Kształt prawny nadany instytucji mediacji cały czas wzbudza poważne zastrzeżenia. Niejednokrotnie były one zgłaszane w literaturze przedmiotu w połączeniu z propozycjami wprowadzenia pewnych zmian, za sprawą których stałaby się ona bardziej czytelna, a poprzez to mogłaby zyskać większe zaufanie tak organów procesowych, jak i jej potencjalnych uczestników..
Zasadniczym mankamentem przyjętego rozwiązania jest bez wątpienia to, że jego twórcy całkowicie zbagatelizowali zalecenia zawarte w Rekomendacji nr R (99) 19. Podkreślmy zaś, że istniała ona w czasie prac nad nowelizacją pierwotnego unormowania. W konsekwencji w regulacji prawnej mediacji nie zostały uwzględnione wskazania dotyczące jej podstawowych, powszechnie przyjętych zasad, których przestrzeganie jest niezbędne, by instytucja ta mogła prawidłowo funkcjonować. Jest to szczególnie rażące w związku z wprowadzeniem większości z nich w przepisach dotyczących mediacji w sprawach cywilnych (art. 183¹ i n. oraz art. 259 k.p.c.). Stwierdzenie, że występowanie tak jaskrawych i istotnych zróżnicowań, których w ogóle być nie powinno, w unormowaniu mediacji w sprawach cywilnych i karnych jest nie do przyjęcia, stało się impulsem do zgłoszenia propozycji ich ujednolicenia, która wzbudziła jednak silny opór przedstawicieli środowiska radców prawnych i adwokatów zajmujących się cywilnymi sprawami gospodarczymi, mało zainteresowanych – siłą rzeczy – rozwiązaniami karnymi. Nie ma jednak cienia wątpliwości co do tego, że do problematyki tej trzeba będzie powrócić, i to w bardzo nieodległej przyszłości. Dodać należy, iż w projekcie tym zaproponowano również dość precyzyjną definicję mediacji: „Mediacja to próba doprowadzenia do ugodowego, satysfakcjonującego obie strony rozwiązania konfliktu na drodze dobrowolnych negocjacji prowadzonych przy udziale trzeciej osoby, neutralnej wobec stron i ich konfliktu, czyli mediatora, który wspiera przebieg negocjacji, łagodzi powstające napięcia i pomaga – nie narzucając żadnego rozwiązania – w wypracowaniu porozumienia” (art. 2 § 1).
Mediacja to nie zbieranie dowodów
O istocie mediacji przesądza w zasadniczej mierze to, że jej przebieg i treść wypowiedzi uczestników są objęte tajemnicą i poufnością, jak też nie mogą być wykorzystywane na użytek prowadzonego w danej sprawie postępowania karnego, co oznacza, że nie mogą być traktowane jako materiał dowodowy. O tych podstawowych zasadach mediacji w obowiązujących karnych regulacjach prawnych w ogóle się nie mówi, co stanowi ich znaczącą wadę. W takiej sytuacji nie ma bowiem żadnej gwarancji, iż nie mogą zostać ujawnione fakty, o których była mowa w jej trakcie. Ten brak z całą pewnością musi osłabiać poczucie zaufania do całej instytucji, jeśli nie przesądza w ogóle o zaprzepaszczeniu jej idei.
We wspomnianym projekcie zmierzającym do ujednolicenia zasad mediacji i przepisów o mediatorach – w związku z powyższym – zaproponowano następujące regulacje: „Mediacja jest postępowaniem niejawnym. Mediator może ujawnić okoliczności, o których dowiedział się w trakcie postępowania mediacyjnego, tylko wówczas, gdy wyrażą na to zgodę strony postępowania” z wyjątkiem sytuacji dotyczących bardzo poważnych przestępstw (art. 5) oraz „Nie wolno przesłuchiwać mediatora jako świadka co do okoliczności, o których dowiedział się w trakcie postępowania mediacyjnego. W charakterze świadków nie wolno również przesłuchiwać co do okoliczności, o których była mowa w trakcie postępowania mediacyjnego, jego stron ani innych uczestników. Strona może wyrazić zgodę na zwolnienie z obowiązku tajemnicy mediacji w odniesieniu do okoliczności, które dotyczą jej osoby i wypowiedzi” (art. 6).
Wzmocnienie poufności
Propozycja wprowadzenia zmian w tej sferze została także przygotowana przez członków – działającej przy Ministrze Sprawiedliwości – Społecznej Rady do spraw Alternatywnych Metod Rozwiązywania Konfliktów i Sporów (Rada ds. ADR). Przewiduje ona dodanie do aktualnej regulacji przepisów mówiących o poufności mediacji oraz o zakazie przysłuchiwania mediatorów jako świadków. Propozycja ta została przedstawiona Komisji Kodyfikacyjnej Prawa Karnego przy Ministrze Sprawiedliwości, która jednak w swoim projekcie powyższych propozycji nie uwzględniła. Dowodzi to niezbicie, że dostosowanie przepisów dotyczących mediacji do standardów międzynarodowych nie jest – w oczach twórców prawa – kwestią istotną. Wydaje się, że cały czas nie doceniają oni bardzo ważnej roli tej instytucji w osłabianiu negatywnych skutków przestępstwa oraz w przezwyciężaniu zjawiska wiktymizacji wtórnej, które powstaje przede wszystkim wskutek niewłaściwego odnoszenia się do ofiar przestępstw przez osoby reprezentujące system ścigania i wymiaru sprawiedliwości oraz inne oficjalne agendy, z którymi stykają się one po przestępstwie, czego genezą bywają częstokroć wadliwe – z punktu widzenia ochrony ofiar – unormowania prawne.
Mediator musi być specjalistą
Niezbędne jest wprowadzenie wymogu, by  mediatorzy zobowiązani byli do odbycia odpowiedniego szkolenia wstępnego przed podjęciem swojej działalności, jak i później objęci zostali programem szkoleń doskonalenia zawodowego. W aktualnym stanie prawnym nie muszą nic wiedzieć ani o istocie mediacji i jej funkcji w osłabianiu skutków przestępstwa i przeciwdziałaniu pojawienia się wiktymizacji wtórnej, ani też w ogóle nie muszą mieć pojęcia o znaczeniu mediacji w rozstrzyganiu spraw karnych. Ten mankament jest istotny, bowiem nie można dobrze wykonywać jakiegokolwiek zawodu bez zdobycia niezbędnych do tego kwalifikacji. Mediator zaś – podkreślmy – ma być profesjonalistą.
Referendarz mediatorem
W projekcie Komisji Kodyfikacyjnej znalazło się rozwiązanie – w moim przekonaniu – wielce kontrowersyjne. Mianowicie przewiduje on nadanie nowego brzmienia art. 23a § 1 k.p.k. poprzez przyznanie uprawnienia do kierowania spraw na drogę postępowania mediacyjnego na etapie postępowania sądowego – obok sądu – również referendarzowi sądowemu.
Zważmy w tej materii, że referendarz sądowy nie ma żadnego bezpośredniego kontaktu ze stronami konfliktu karnego. Nie uczestniczy też w postępowaniu sądowym. Może dysponować wyłącznie aktami sprawy. Z nich trudno jednak wyczytać, kim tak naprawdę są strony tego konfliktu, jakie mają oczekiwania, a zwłaszcza – czy byłyby skłonne zaakceptować uczestnictwo w mediacji. Nie da się również tylko na podstawie materiału aktowego wywnioskować, czy mediacja byłaby bezpieczna dla ofiary przestępstwa. Przekazywanie spraw karnych do postępowania mediacyjnego nie może przecież odbywać się mechanicznie. Gospodarzem postępowania sądowego jest jedynie sąd i wyłącznie on powinien podejmować decyzje istotne z punktu widzenia ostatecznego rozstrzygnięcia sprawy karnej. Propozycję powyższą należy zatem uznać za godzącą w interesy i bezpieczeństwo ofiar przestępstw. Ochrona ich interesów, nie po raz pierwszy zresztą, ustąpiła miejsca innemu celowi, jakim w tym przypadku jest dążenie do odciążenia sądów karnych poprzez przekazanie niektórych ich uprawnień referendarzom sądowym.
Korzyści
Należy jednak jeszcze raz bardzo mocno podkreślić, że w obowiązującej regulacji prawnej dotyczącej znaczenia pozytywnego wyniku mediacji dla jej uczestników uwzględnione zostały jedynie korzyści, jakie mogą z tego tytułu uzyskać sprawcy przestępstw. Może to wszakże znaleźć swój wyraz dopiero w stadium postępowania sądowego.
Tylko w jednym przypadku ustawodawca przewidział możliwość poniesienia przez sprawcę przestępstwa negatywnych konsekwencji z powodu niewykonania „zawartej z pokrzywdzonym ugody”. W myśl art. 68 § 2 in fine k.k. okoliczność ta jest fakultatywną przesłanką podjęcia postępowania warunkowo umorzonego. Z przepisu tego nie wynika jednak, o jaką ugodę chodzi. Sądzę, że może to być zarówno ugoda zawarta w wyniku postępowania mediacyjnego, jak też osiągnięta wskutek porozumienia się stron konfliktu karnego w kwestii naprawienia szkody lub zadośćuczynienia.
(fragmenty artykułu z „Prokuratury i Prawa”